פסק-דין בתיק עת"מ 46602-07-12

עתירה כנגד החלטת משיב 1 (להלן: "המשיב") לסרב לבקשה להעניק לעותרת 1 (להלן: "העותרת") מעמד בישראל מכוח ההליך של "נוהל קטין נלווה".

הרקע לעתירה

1.                  העותרת הינה ילידת 1994, אזרחית רוסיה ובתה היחידה של עותרת 2. עותרת 2 אף היא אזרחית רוסיה אשר נישאה בחודש מאי 2009 לעותר 3 (להלן: "העותר") שהינו אזרח ישראלי. עותרת 2 הגיעה לראשונה לישראל ביום 22.12.09 באשרת תייר מכוח נישואיה לעותר וביום 08.02.10 יצאה מישראל לרוסיה. לאחר מכן, ביום 23.03.10 חזרה עותרת 2 לישראל יחד עם העותרת אשר הייתה קטינה באותה העת וקיבלה אף היא אשרת תייר אשר חודשה מעת לעת עד לחודש דצמבר 2011. עוד בחודש דצמבר 2010 עמד המשיב על שאלת המעמד שיש להעניק לעותרת היות ועלו ספקות באשר לתוקפה של הסכמת אביה שנותר ברוסיה לשהותה של העותרת בישראל. בהתאם להנחיה שנתקבלה ממטה המשיב בעניין זה, פתחו העותר ועותרת 2 תיק להסדרת מעמדה של עותרת 2 מכוח נישואיה לעותר. בהתאם לזאת ביקשה העותרת להיכנס בגדרי נוהל 5.2.0008 "נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי" (להלן: "הנוהל") כקטינה הנלוות לאימה, העותרת 2. כך, נערך לעותרות שימוע במשרדי המשיב ביום 03.05.11. בין לבין, ביום 27.10.11 קיבלה עותרת 2 רישיון מסוג ב/1 מכוח נישואיה לעותר. ואולם, בהתאם לממצאי השימוע שנערך לעותרות ועל סמך חומר שהובא בפני המשיב, החליט המשיב ביום 25.04.12 שלא לכלול את העותרת בהליך להסדרת מעמדה של עותרת 2 בשל היעדר הסכמת האב למגורי קבע של העותרת בישראל, אלא רק לאפשר לה שהות של 30 יום ולאחר מכן לצאת מישראל. על החלטה זו הוגש ערר ביום 10.05.12 ובו נטען בין היתר כי העותרת לוקה בדיכאון שהביא לשיתוק ידה השמאלית וכי אין באפשרותם של העותרים לעזוב את ישראל. ברם, ביום 01.07.12 נדחה הערר, החלטת המשיב נותרה על כנה והעותרת נדרשה לעזוב את ישראל באופן מיידי.

2.                  חרף האמור העותרת הוסיפה לשהות בישראל וביום 16.07.12 היא נתפסה על ידי פקחי מנהל אכיפה וזרים, הובאה בפני ממונה ביקורת הגבולות והוצאו כנגדה צווי משמורת והרחקה. בהמשך לכך, ביום 17.07.12 אישר משיב 2 (להלן: "בית הדין") את צו המשמורת, וביום 23.07.12 הוא דחה את  בקשת העותרת לעיון מחדש בהחלטה ושחרור העותרת ממשמורת. בית הדין גם קבע כי ככל שהעותרת מעוניינת לפנות לערכאות, עליה לעזוב את ישראל ולחזור ברשות, אם זו תינתן לה. מכאן העתירה שבפני. 

3.                  לשלמות התמונה יצוין כי ביום 24.07.12 יחד עם עתירה זו, הוגשה בקשה למתן צו ביניים להורות על מניעת הרחקתה של העותרת מישראל עד למתן החלטה אחרת ולהורות על שחרורה ממשמורת עד להחלטה בעתירה. ואכן, ביום 25.07.12 ניתן צו ביניים שלא להרחיק את העותרת מישראל עד להחלטה אחרת. בד בבד, ביום 26.07.12 דחה בית הדין בקשה נוספת של העותרת לעיון מחדש בהחלטתו אשר נטען בה כי העותרת הוכנסה למשמורת בפרק הזמן הקבוע להשגה, בניגוד לנוהל. בית הדין נימק את החלטתו בעניין זה בכך שלא הובאה בפניו עובדה או טענה חדשה. הוא הוסיף כי היות ואין סכנה שהעותרת תורחק מישראל, היא תמתין במשמורת עד לקבלת החלטת בית המשפט בעניינה. בהמשך לזאת, הגישו העותרים ביום 27.07.12 בקשה דחופה למתן צו שחרור ממשמורת. סופה של הבקשה בהחלטה מיום 02.08.12 (כב' השופט מ' הכהן) לפיה שוחררה העותרת ממשמורת עד למתן פסק הדין בעתירה ובכפוף לתנאים שנקבעו.  

טענות העותרים

4.                  לטענת העותרים החלטות המשיב לא נומקו כראוי, לא התייחסו כלל לטענות שהם העלו והתעלמו מנסיבות המקרה. כמו כן מעצרה של העותרת התבצע בתוך פרק הזמן של 30 יום הנתון להגשת השגה על החלטת המשיב בערר, ובכך נפגעו זכויותיה החוקתיות של העותרת, ועוד בהיותה קטינה. המשיב גם לא ערך לעותרת שימוע בעל פה או בכתב טרם קיבל את החלטתו. מעצרה של העותרת, אי יידוע העותרים בדבר זכותם להשיג על ההחלטה ומניעת מיצוי ההליכים נעשה בניגוד לנוהל של המשיב ומהווה החלטה בלתי סבירה  באופן קיצוני.

5.                  עוד נטען כי מקרה זה מעלה נסיבות מיוחדות, בין היתר העובדה שבתקופה שבין ה- 22.12.09 לבין ה- 02.08.10 בה שהתה עותרת 2 בישראל ללא העותרת, התגוררה העותרת עם סבתה המבוגרת ברוסיה באופן זמני בלבד כאשר הכוונה הייתה שלא לפגוע בלימודיה ולתת לעותרת 2 שהות להסדיר את מעבר השתיים לישראל. הקשר של העותרת עם אביה רופף והוא אינו מעוניין בה ומשכך אין מי שידאג ויתמוך בה ברוסיה. לעומת זאת, העותר לקח את העותרת לביתו ולמשפחתו והוא פועל להישארותה בישראל. בנוסף, משפחתו המורחבת של העותר מתגוררת בישראל, לרבות אביו החולה ולפיכך מעברם של העותרים לרוסיה בשל היעדר מעמד לעותרת יהיה קשה ביותר. יתרה מזאת, האב רוצה בטובת העותרת וככל הידוע לה הוא מכבד את רצונה להישאר בישראל. בנוסף העותרת כבר השתקעה בישראל, יש לה בן זוג ישראלי והיא נבחנת בבחינות הבגרות. לא די בזאת אלא שגם בריאותה של העותרת לקויה  ומושפעת מאיום הגירוש ומהפירוד מאימה. לטענתה, היא לא שהתה בישראל באופן לא חוקי במכוון, אלא שהטעות נבעה מכך שהיא סברה כי בקשתה לקבלת מעמד מטופלת מאז הגעתה לישראל.

6.                  לגופו של עניין, טענתם העיקרית של העותרים הייתה כי סעיף 8(א) לחוק האזרחות, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק האזרחות") מקנה אזרחות גם לילדו של אדם שמתאזרח ושהוא הרשאי להחזיק בו. סעיף 8(ב) לאותו החוק קובע כי בכדי שתמנע התאזרחות מהקטין נדרשת התנגדות אקטיבית של האב. מכאן בקשו העותרים ללמוד כי העותרת רשאית הייתה לקחת חלק כנלוות לאימה, העותרת 2,  בהליך איחוד המשפחות שהחלה בו וסופו התאזרחות, אך בשל הסכמתה של האם.

7.                  לטענת העותרים, התוצאה האמורה גם עולה בקנה אחד עם הנוהל הקובע בסעיף ב(יב) שבו כי כאשר מוגשת בקשה של קטינים מנישואין קודמים, יש לצרף את הסכמת ההורה השני למגורי קבע והתאזרחות של הקטין הנלווה. הגם שהנוהל מחמיר על דרישת החוק ודורש הסכמה, להבדיל מהתנגדות, לטענת העותרים, ההסכמה הנדרשת מתייחסת אך ורק לתקופת הקטינות של הילד, שכן בהיות הילד בגיר אין כל תוקף או נחיצות להסכמת ההורה. הם הוסיפו כי אין בחוק האזרחות או בנוהל כל הגבלה באשר לזכות ההתאזרחות של קטין שבגר. משכך, ברי כי אין בכוונת הנוהל לדרוש את הסכמת האב למקום מגוריה והתאזרחותה של העותרת גם לאחר שבגרה. היות וההליך המדורג של עותרת 2 לוקח כארבע וחצי שנים והיות והעותרת ביקשה להיכנס לגדרי ההליך מהיותה כבת 16, אזי ההתאזרחות או קבלת מעמד הקבע אמורים להינתן לה רק לאחר שתגיע לבגירות ואז אין כל משמעות להסכמת האב. במקרה זה, לדברי העותרים הם המציאו למשיב את הסכמתו של אבי העותרת למגוריה בישראל עד ליום 21.01.12, היינו עד ליום בו תהפוך לבגירה ולא תהיה עוד משמעות להסכמתו. כך לטענתם, ממילא נקבע בפסיקה כי אין צורך בהסכמה פוזיטיבית ומפורשת של אב למגורי ביתו הקטינה בישראל ואף המשיב עצמו וויתר על הסכמה כזו במקרים אחרים. בצירוף כל האמור, סירובו של המשיב המבוסס אך על היעדר הסכמה, אינו יכול לעמוד. מכל מקום, לטענת העותרים הנוהל עליו סומך המשיב את עמדתו, הוא בבחינת הנחיה מינהלית בלבד אשר מותר וראוי לסטות ממנה בנסיבות המתאימות ותוך שקילת השיקולים ההומניטאריים שפורטו. לחילופין נטען כי אם פרשנותו של הנוהל בעניין ההסכמה הנדרשת היא אכן כפי טענת המשיב, אזי הנוהל עצמו אינו סביר, נוגד את החוק ומפלה את העותרת לעומת ילדים של בני זוג זכאי שבות לפי נוהל 5.2.0024 הדורש פסק דין המעיד כי הילד בחזקה בלעדית של ההורה בארץ או אך הסכמה כללית של ההורה האחר לצורך הענקת המעמד לקטין. בנסיבות אלה דינו של הנוהל להתבטל או לכל הפחות יש לפרשו בצמצום. 

8.                  לבסוף נטען כי התנהלות המשיב מנוגדת לדין בדבר טובת הילד והיא תביא לפגיעה בזכות היסוד של העותרים לקיום חיי משפחה אשר נודעה לה חשיבות עליונה בפסיקה. בהתאם לזאת יש להחיל על עניינה של העותרת את עקרון טובת הילד לפיו זכותו של ילד לחיות לצד הוריו היא זכות אלמנטארית.

טענות המשיב 

9.                  לטענת המשיב, שיקול הדעת המסור בידי שר הפנים להענקת רישיונות לישיבה בישראל הוא רחב ביותר בהתאם לאופי הסמכות ובהיעדר זכות קנויה לרכישת מעמד בישראל. מדיניות משרד הפנים מזה שנים היא שלא להעניק אשרות ישיבה לזרים אלא במקרים חריגים, בהם קיימים שיקולים הומניטאריים מיוחדים והעונים על הקריטריונים המחמירים שנקבעו בעניין. מדיניות זו כבר אושרה לא אחת בבית המשפט העליון והיא נגזרת מעיקרון ריבונות המדינה וסמכותה להחליט מי ישהה בשטחה. רצונו של תושב זר לקבלת רישיון ישיבה בישראל מן הטעם שהוא מבקש להיות קרוב לבן משפחתו שהוא אזרח או תושב ישראלי, אין בו ככלל עילה לקבלת הבקשה.

10.              המשיב הוסיף כי הנוהל הבא להסדיר קבלת מעמד לבן זוג של אזרח ישראלי, כולל אף הוראות באשר לקבלת מעמד לקטין הנלווה לבן הזוג תוך שקלול טובת הקטין. הנוהל קובע מפורשות כי לצורך צירוף קטינים מנישואין קודמים להליך המדורג, נדרשת הסכמת ההורה הביולוגי השני למגורי קבע והתאזרחות של הקטין הנלווה. במקרה זה, אביה של העותרת נתן הסכמתו אך לביקורה של העותרת בישראל לזמן מוגבל לצורך לימודיה. בשימוע שנערך לעותרות הן גם סיפרו כי הגבלה זו נעשתה באופן מכוון על ידי האב המתנגד למגורי קבע של העותרת בישראל ודי בכך כדי לדחות את טענת העותרים. כיום העותרת הינה בגירה ולפיכך אין להידרש לבקשה בעניינה שהרי כבר אינה באה בגדרי "קטין נלווה". גם בבחינת בקשה למתן מעמד עבור קטין, השיקול המנחה הוא השיקול ההומניטארי שבבסיסו ההכרה בחשיבות התא המשפחתי והרצון להגן עליו. ואולם, העותרת הינה בגירה אשר גם בהיותה קטינה לא עמדה בדרישות הנוהל ועל כן לא מתקיים בעניינה הרציונאל ההומניטארי האמור. אדרבה, התעלמות העותרות מכוונת האב מבקשת להתעלם מזכותו ההומניטארית שלו.

11.              לאור האמור, לעמדת המשיב, העותרים לא הצביעו על פגם מינהלי בהחלטותיו אשר התקבלו על בסיס ממצאים רבים ולאחר שנערכו להם שני שימועים. בעניין זה יש גם לדחות את טענתם אשר נטענה בחוסר ניקיון כפיים ולפיה לא נערך לעותרות שימוע עובר לקבלת ההחלטה. לכך מצטרפת העובדה כי הגם שהעותרת נתבקשה פעמיים לצאת את ישראל, היא הוסיפה לשהות בישראל באופן לא חוקי.

דיון והכרעה

12.              סלע המחלוקת הוא בשאלה האם עמדה העותרת בתנאי הנוהל לפיהם נדרשת הסכמת האב למגורי קבע והתאזרחות של קטין נלווה.

13.              חוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") קובע בסעיף 1 כי "מי שאיננו אזרח ישראל או בעל אשרת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על פי רישיון ישיבה לפי חוק זה". הסמכות למתן רישיונות ישיבה בישראל נתונה על פי סעיף 2(א) לחוק לשר הפנים, ושיקול הדעת בהענקת הרישיונות הוא רחב ונובע מאופי הסמכות וריבונות המדינה להחליט מי יבוא בשעריה (בג"ץ 482/71 קלרק נ' משרד הפנים, פ"ד כז(1) 113; בג"ץ 758/88 קנדל נ' משרד הפנים, פ"ד מו(4), 505). בפסיקה נקבע במהלך השנים כי על שר הפנים לקבוע קריטריונים שיועלו על הכתב באשר להפעלת שיקול הדעת במתן אשרות ישיבה בישראל (בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15). במסגרת זאת נקבעו על יד השר נהלים שונים להקניית מעמד בישראל הכוללים קריטריונים מחמירים שבבסיסם עומדים שיקולים הומניטאריים כבדי משקל, אשר ככלל רק מי שעמד בהם תענה בקשתו. קריטריונים אלה נקבעו בהתאם למדיניות משרד הפנים שלא להעניק מעמד בישראל לזרים אלא במקרים חריגים ומטעמים הומניטאריים מיוחדים. בית המשפט העליון אישר מדיניות זו וקבע לא אחת כי הקריטריונים שנקבעו על ידי שר הפנים להענקת מעמד בישראל, הינם מידתיים (בג"ץ 8093/03 ארטמייב נ' שר הפנים, 15.12.04; בג"ץ 3403/97 אנקין נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522; בג"ץ 4182/97 מרקוביץ נ' שר הפנים, 17.7.97; בג"ץ 2828/00 קובלבסקי נ' משרד הפנים, פ"ד נז(2) 21). במסגרת אותם חריגים הומניטאריים המאפשרים קבלת מעמד בישראל, נקבעו בנוהל קריטריונים להענקת מעמד לילד קטין הנלווה להורה המבקש מעמד מכוח נישואיו לאזרח ישראלי. הנוהל קובע כי כאשר לבקשת ההתאזרחות של בן הזוג הזר מצורפים קטינים מנישואים קודמים, יש לצרף, בין היתר, את הסכמת ההורה השני למגורי קבע והתאזרחות של הקטין הנלווה.

14.              כאמור, העותרים טענו כי החלטת המשיב פוגעת בזכותם לקיום חיי משפחה וכי הנוהל איננו סביר ומפלה. אכן זכותו של הורה לגדל את ילדיו ולחיות עימם וכן זכותו של ילד לחיות עם הורהו, הינן זכויות בסיסיות שעל חשיבותן כבר נכתב רבות בפסיקה (בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202). פגיעה בזכות יסוד חוקתית זו יכולה שתהה בחוק ובלבד שתעשה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. טענות העותרים כנגד סבירות תנאי הנוהל נבחנת בין היתר על בסיס הערך המוכר של שמירה על אחדות התא המשפחתי ובמיוחד הזיקה שבין הורה לילדו הקטין. הנוהל מאפשר שמירה על רציפות הקשר בין ההורה המבקש לבין ילדו הקטין והוא בא לספק פיתרון סביר למציאות הכופה על הורה ניתוק מילדו הקטין אם הוא מבקש לממש את זכותו להינשא לאזרח ישראלי או מסכלת את הזכות להינשא אם ההורה מבקש להשאיר את ילדו בחזקתו. מאידך, הנוהל אף מביא במכלול השיקולים את זכותו של ההורה הביולוגי השני לקיים קשר קרוב ורציף עם ילדו הקטין. לפיכך דורש הנוהל את הסכמת ההורה למגורי קבע והתאזרחות של הקטין אשר עשויים להביא לרחוק ופירוד קבוע של אותו הורה מילדו. בהתאם לזאת יש לדחות ככלל את טענת העותרים כנגד סבירות הנוהל והתנאים הקבועים בו.